СРО АСО ПОСО предлагает внести изменения в 223-ФЗ, которые позволят СРО строительной отрасли контролировать заключаемые участниками договора и связанные с этим риски для компфондов
Одним из рисков для компенсационных фондов саморегулируемых организаций, который обсуждали участники круглого стола в рамках юбилейной XV Всероссийской конференции «Российский строительный комплекс», стала действующая редакция Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Ныне СРО, которые несут субсидиарную ответственность по заключённым в рамках указанного закона договорам, полностью лишены возможности самостоятельно осуществить поиск таких контрактов в ЕИС по имеющимся сведениям (ИНН либо названии) своих организаций-членов. Тем самым у саморегулируемых организаций возникает обширная «слепая» зона, которая может порождать (и это уже происходит) крупные иски в адрес СРО по обязательствам их подрядчиков.
Очевидно, что саморегулируемым организациям нужно предпринимать общие усилия, чтобы изменить сложившуюся ситуацию. На прошедшем круглом столе было решено подготовить предложения по означенной теме, и о своём видении необходимых в этом направлении шагов рассказали представители Ассоциации строительных организаций «Поддержка организаций строительной отрасли» (СРО АСО ПОСО).
По мнению саморегуляторов, необходимо внести ряд изменений в действующий 223-ФЗ для устранения одной из основных проблем, которая на текущий момент стоит перед СРО в сфере строительства, проектирования и инженерных изысканий: отсутствие возможности осуществлять контроль за исполнением обязательств по договорам, заключённым в соответствии с 223-ФЗ, если членом саморегулируемой организации не предоставлены сведения о заключении такого договора. Поскольку контроль за исполнением членами СРО обязательств, принятых на себя в рамках договоров, заключённых с использованием конкурентных способов в соответствии с 223-ФЗ, возложен законодателем на СРО и напрямую коррелирует с её субсидиарной ответственностью по обязательствам участников, необходимо возложить на заказчика по таким договорам обязанность предоставлять в СРО сведения о заключении договора с её членом.
Такие изменения законодательства вполне обоснованы, поскольку именно заказчик является лицом, напрямую заинтересованным в исполнении данного договора и получении возмещения с субсидиарного ответчика в случае его ненадлежащего исполнения. Ведь основная цель деятельности СРО в сфере строительства, проектирования и инженерных изысканий определяется законодателем как обеспечение исполнения членами СРО принятых на себя обязательств в рамках договоров подряда, заключённых с использованием конкурентных способов заключения договоров, достижение которой возможно только через осуществление контроля за исполнением этих обязательств.
При осуществлении закупочной деятельности заказчик, в соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ, должен руководствоваться Положением о закупке, документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе:
- порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения;
- порядок проверки поданных участниками закупки заявок на участие и достоверности, предоставленных ими сведений и документов;
- порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения;
- соблюдать предусмотренные статьёй 4 Федерального закона № 223-ФЗ и иные требования по информационному обеспечению закупки.
Поскольку положения 223-ФЗ возлагают именно на заказчика указанные обязанности по соблюдению закупочной деятельности, то именно заказчик, осуществляя закупку в порядке указанного нормативно-правового акта, при заключении договоров подряда со своей стороны также должен нести ответственность за выбор подрядчика и эффективность осуществления закупок, не допуская к исполнению договоров лиц, злоупотребляющих своими правами.
При этом законодатель никак не ограничивает комиссию по осуществлению закупок в проверке представленных участниками такой закупки документов, информации, сведений путём принятия заказчиком зависящих от него разумных и законных мер. В частности, заказчик вправе направлять запросы в государственные органы, лицам, указанным в заявке (контрагентам участника, подавшего заявку), в том числе в СРО участника закупки, а также использовать доступные информационные источники и сервисы для целей проверки документов и сведений на предмет их достоверности и соответствия действительности.
Таким образом, законодатель предусмотрел, что заказчики, в соответствии с всё тем же 223-ФЗ, при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) должны принимать все зависящие от них разумные и законные меры для проверки участника закупки на соответствие всем требованиям. Снятие ответственности с заказчика за выбор подрядчика при определении победителя закупки не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции).
Федеральный закон № 223-ФЗ не предусматривает размещение заказчиком сведений о подрядчике, с которым по результату проведения конкурентной закупки заключён договор. Кроме того, в поисковых строках ЕИС отсутствует возможность введения ИНН подрядчиков-членов СРО для отбора и постановки на контроль контрактов, заключённых членами СРО, в соответствии с 223-ФЗ. Таким образом, у СРО в сфере строительства и проектирования полностью отсутствует возможность свободного доступа к информации обо всех заключённых в порядке 223-ФЗ контрактах её участниками.
Осложняет ситуацию и тот факт, что при заключении договора по указанному закону заказчикам рекомендовано устанавливать аванс в размере не менее 50% начальной (максимальной) цены договора при условии обеспечения надлежащего контроля расходования таких средств. Эта рекомендация содержится в информационном письме Министерства финансов РФ от 19 апреля 2022 года № 28-05-07/34796. Но при отсутствии «надлежащего контроля расходования таких денежных средств» неотработанный неисправным подрядчиком аванс взыскивается с саморегулируемых организаций, которым о заключении такого договора становится известно только по факту получения от заказчика требования возместить из средств КФ ОДО перечисленные подрядчику средства.
Контроль исполнения принятых в рамках таких договоров членом саморегулируемой организации обязательств невозможен, если только член СРО добровольно не предоставил сведения о заключении договора. В свою очередь, законодатель наделил члена СРО правом такие сведения не предоставлять (в силу части 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ), поскольку формально информация о заключении договора в соответствии с 223-ФЗ размещается в форме открытых данных в Единой информационной системе. Как следствие, СРО не имеет возможности осуществлять контроль исполнения обязательств её членом по таким договорам, а также учитывать данные договоры при ежегодной проверке совокупного размера обязательств своих членов, что напрямую противоречит нормам градостроительного законодательства.
С учётом перечисленных обстоятельств СРО АСО ПОСО предлагает дополнить статью 3.1-3 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» частями 6-8 следующего содержания:
6. В договоре, предметом которого являются подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, строительство, реконструкция, капитальный ремонт и (или) снос объектов капитального строительства, может быть предусмотрена выплата аванса в размере, не превышающем 30% суммы договора, с последующим авансированием при условии, что работы на объём ранее выплаченного аванса выполнены, приняты заказчиком и документально подтверждены.
7. При заключении договора подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договора строительного подряда, договора подряда на выполнение работ по реконструкции и (или) капитальному ремонту объектов капитального строительства, договору подряда на осуществление сноса заказчик обязан в течение трёх рабочих дней с даты заключения договора направить уведомление о заключении договора в саморегулируемые организации, членом которых подрядчик является (саморегулируемая организация основанная на членстве лиц осуществляющих строительство, саморегулируемая организация основанная на членстве лиц выполняющих инженерные изыскания, саморегулируемая организация основанная на членстве лиц осуществляющих подготовку проектной документации), если требования к участникам закупки включали в себя требование о наличии членства в соответствующих саморегулируемых организациях. При отсутствии такого уведомления соответствующей саморегулируемой организации заказчик лишается права на получение возмещения из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств как способа обеспечения имущественной ответственности члена такой саморегулируемой организации.
8. Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора предметом которого являются подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, строительство, реконструкция, капитальный ремонт и (или) снос объектов капитального строительства, в случае если в ходе исполнения такого договора установлено, что подрядчик (исполнитель) не соответствует требованиям установленным градостроительным законодательством к индивидуальным предпринимателям или юридическим лицам, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт и (или) снос объектов капитального строительства, и (или) требованиям к участникам закупки установленным документацией о закупке или извещением об осуществлении закупки, или предоставил недостоверную информацию о своём соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения подрядчика (исполнителя). В случае непринятия мер по расторжению договора после получения уведомления о выявленном факте несоответствия от саморегулируемой организации заказчик лишается права обратиться за выплатой в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств такой саморегулируемой организации в случае наступления событий, указанных в части 1 статьи 60.1 ГрК РФ в рамках договора.
Также СРО АСО ПОСО отмечает, что судебная практика по взысканию возмещений из средств компенсационных фондов обеспечения договорных обязательств складывается на текущий момент таким образом, что уже действующие нормы материального права нарушаются самим правоприменителем при вынесении им судебных актов. Суды при рассмотрении споров о взыскании причинённых заказчику убытков за счёт средств КФ ОДО удовлетворяют требования таких заказчиков без учёта ограничений, установленных законодателем: удовлетворяются требования о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, взыскивают проценты за пользование «чужими денежными средствами» с момента направления заказчиком требования (претензии) о возмещении в саморегулируемую организацию и до исполнения судебного решения. При этом абсолютно игнорируется часть 5 статьи 60.1 ГрК РФ, где законодатель прямо указал, что обязательство по возмещению убытков за счёт средств компенсационного фонда возникает у саморегулируемой организации только с момента вынесения судебного решения. А доводы о том, что подлежат начислению «проценты» за неисполнение ещё не возникшего обязательств, судами игнорируется (дела № А40-141272/2024 и № А41-95533/2021).
Практика показывает, что судебные акты выносятся с прямым нарушением норм материального права, при этом вопросы ответственности самого заказчика за выбор подрядчика для исполнения договора правоприменителем вообще не рассматривается. Суды не устанавливают добросовестность поведения самого заказчика при заключении договора, полностью игнорируют тот факт, что заказчик также несёт ответственность за исполнение обязательств по договору.
Суды «единогласно» приходят к выводу, что неотработанный аванс, который заказчик по 223-ФЗ перечисляет сразу после заключения договора неисправному подрядчику, попадает под понятие ущерба, указанного в статье 60.1 ГрК РФ. Данная правовая позиция получила своё закрепление даже на уровне высшей судебной инстанции (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23 июля 2024 года № 305-ЭС24-6027 по делу № А40-27440/2023).
Поэтому СРО АСО ПОСО предлагает НОСТРОЙ и НОПРИЗ организовать обсуждение перечисленных правоприменительных проблем с судьями ВС РФ, представителями Совета судей Российской Федерации и Судебного департамента при Верховном Суде РФ.
Предложение СРО АСО ПОСО по внесению изменений в действующее законодательство в сфере строительного саморегулирования и о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг